【正文】
    
    網(wǎng)絡(luò )技術(shù)的飛速發(fā)展使得知識產(chǎn)權侵權行為所造成的損害異常巨大和廣泛，僅憑傳統的侵權損害救濟制度實(shí)難實(shí)現對權利人利益的充分保障，而一個(gè)立體化的救濟體系——侵權救濟與保險補償的結合，對于知識產(chǎn)權在網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下的維護則不失為一種有益的探索。本文試圖在梳理美國知識產(chǎn)權保險制度發(fā)展線(xiàn)索的基礎上，對于該項制度的新發(fā)展所帶來(lái)的補充傳統侵權制度的效用進(jìn)行分析，以期對我國侵權救濟制度的完善有所助益。

    一、雙重救濟模式的提出與實(shí)踐早在20世紀70年代，針對知識產(chǎn)權領(lǐng)域中初現端倪的專(zhuān)利侵權行為，在傳統侵權法難以確實(shí)充分保護權利人利益的情況下，美國的CGL保險，即普通商業(yè)責任保險（Commercial General Liability Insurance，簡(jiǎn)稱(chēng)CGL保險），將專(zhuān)利侵權責任保險首次納入保單的承保范圍。該保單規定：凡是發(fā)生于被保險人承保期間的廣告活動(dòng)之中的損害是由誹謗，詆毀，損譽(yù)，侵犯隱私權，侵犯專(zhuān)利權，不正當競爭，或侵犯版權、標語(yǔ)和廣告語(yǔ)造成的，保險人都要承擔相應的保險責任。[1]CGL保險開(kāi)創(chuàng )了知識產(chǎn)權雙重救濟的實(shí)踐先河。自此，美國的知識產(chǎn)權侵權救濟的方式即開(kāi)始呈現出侵權法和保險法雙重救濟模式的特點(diǎn)。被稱(chēng)之為“防守之盾”或“防御保險”的專(zhuān)利侵權責任保險（Patent Infringement Liability Insurance）和被稱(chēng)之為專(zhuān)利權人的“進(jìn)攻之矛”或“追擊保險”的專(zhuān)利侵權執行保險（Patent Infringement Enforcement Insurance）成為20世紀90年代被廣為推舉的知識產(chǎn)權保險種類(lèi)，并在維護專(zhuān)利權人的利益方面發(fā)揮了重要作用。其間，特別值得一提的是，美國國際集團(AIG) 于1994年通過(guò)其在匹茲堡的分支機構——國家聯(lián)合火災保險公司推出的首張綜合性的專(zhuān)利侵權責任保險單，[2]該保單的銷(xiāo)售對象主要是零售商和傳統的制造商。其后，AIG又通過(guò)設在波士頓的列克星敦保險公司為被保險人提供專(zhuān)利侵權責任保險服務(wù)，其主要面向對象為高科技公司。[3]進(jìn)入21世紀以來(lái)，網(wǎng)絡(luò )技術(shù)的廣泛應用使得知識產(chǎn)權侵權呈現無(wú)邊界擴大的趨勢，知識產(chǎn)權執行保險（Intellectual Property Enforcement Insurance）和知識產(chǎn)權侵權保險（ Intellectual Property Infringement Insurance）的出現，使知識產(chǎn)權侵權救濟進(jìn)入了全新發(fā)展時(shí)期。[4]

    二、網(wǎng)絡(luò )知識產(chǎn)權侵權風(fēng)險的因應毋庸置疑，網(wǎng)絡(luò )已經(jīng)從根本上改變了現代商業(yè)活動(dòng)的方式，在網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下，信息成為制勝的法寶，網(wǎng)絡(luò )則為信息的即時(shí)交換提供了可能。在此前提下，最小的公司都可以在全球的范圍內開(kāi)展業(yè)務(wù)活動(dòng)，而且是以極高的速度與微不足道的成本來(lái)進(jìn)行，效益相比較而言呈幾何倍數的增長(cháng)。然而，風(fēng)險歷來(lái)與利益同在，網(wǎng)絡(luò )也使交易中不可預期的風(fēng)險放大許多。事實(shí)證明，因為網(wǎng)上數據交換量的增加和交換頻率的提高，與技術(shù)及知識產(chǎn)權有關(guān)的案件以前所未有的速度增長(cháng)，而潛在的風(fēng)險日益膨脹，遠超過(guò)現實(shí)社會(huì )中存在的風(fēng)險。這種潛在的風(fēng)險一般體現為：1、未經(jīng)授權的鏈接。即未經(jīng)授權而從一個(gè)計算機網(wǎng)絡(luò )進(jìn)入另一個(gè)計算機網(wǎng)絡(luò )；2、未經(jīng)授權的構架。即未經(jīng)授權而在同一個(gè)網(wǎng)站上一個(gè)信息與另外的信息并列起來(lái)；3、網(wǎng)絡(luò )占用。即為阻止商標所有人使用商標，非法獲得一個(gè)含有該商標的網(wǎng)址；4、改變標簽。即改變單詞或短語(yǔ)，經(jīng)常包括商標，將其植入自己網(wǎng)址或索引信息中，目的是通過(guò)搜索引擎吸引使用者。[5]此外，因為網(wǎng)絡(luò )的全球性，網(wǎng)絡(luò )上發(fā)布信息使公司面臨潛在的關(guān)于誹謗、侵犯隱私等訴訟。同時(shí)，那些提供技術(shù)產(chǎn)品和服務(wù)的企業(yè)（軟件開(kāi)發(fā)、硬件生產(chǎn)及網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商）也面臨著(zhù)新的風(fēng)險。由這些企業(yè)承擔第三人責任的案件也由于業(yè)務(wù)范圍的擴張而增多，如硬件失敗、顧客信息損壞、軟件不能正常運行、顧客信息丟失或泄密等等。而傳統的CGL保險遠遠不能滿(mǎn)足網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下所有企業(yè)的潛在風(fēng)險控制的需要，如CGL保險承保所有被保險人有責任承擔的損害賠償，其范圍包括：1、適用于身體損害和財產(chǎn)損害，且損害是由事故引起的，或2、適用于廣告侵害或個(gè)人侵害，且損害是由違法行為引起的。而在這里，財產(chǎn)損害被解釋為：有形財產(chǎn)的物質(zhì)損害，包括使用那些財產(chǎn)的損失，并且所有這種使用損失應該發(fā)生在引起這種損失的物質(zhì)損害過(guò)程中，投保人自己的技術(shù)損失通常因不符合“有形財產(chǎn)的損害”這一要件而無(wú)法獲賠。因此，為因應風(fēng)險，美國各大保險公司一方面紛紛推出改型后的知識產(chǎn)權保險險種以適應新的風(fēng)險要求，另一方面，又及時(shí)推出一些新的險種，針對網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下的知識產(chǎn)權風(fēng)險提供了切實(shí)可行的風(fēng)險分攤方案。

    1、媒體責任保險（錯誤和疏忽保險）錯誤與疏忽險為錯誤與疏忽的行為提供保險，這些險種提供的保險不包括在傳統的CGL保險之內，通常又稱(chēng)之為媒體責任保險，是專(zhuān)門(mén)為創(chuàng )造性的成果及該成果的廣告活動(dòng)而設計的保險種類(lèi)，為被保險人廣泛的傳媒活動(dòng)引起的侵權訴訟而設立。因此，從目的上看，媒體責任保險主要是為技術(shù)公司和網(wǎng)絡(luò )公司設計，承保公司在運營(yíng)中網(wǎng)絡(luò )廣告、網(wǎng)絡(luò )搜索、信息發(fā)布、傳送、展示等行為的風(fēng)險，也包括誹謗、詆毀、侵犯著(zhù)作權、商務(wù)標語(yǔ)、外觀(guān)設計等風(fēng)險，彌補了傳統CGL保險的不足。例如，為軟件程序中的錯誤造成的第三方損害在CGL保險中無(wú)法獲得救濟，但在錯誤和疏忽險中就可以通過(guò)保險賠償。媒體責任保險的承保范圍包括防御與侵權兩個(gè)方面，通常為：（1）版權和商標侵權；（2）濫用創(chuàng )意、標題或者其他沒(méi)有包括在版權中的事項引發(fā)的責任；（3）違反保密和公開(kāi)的規定而引發(fā)的責任；（4）償付被保險人訴訟、損害賠償的費用（大多數合同含有）。但不承保故意行為引起的損害賠償及一般CGL保險所承保的身體傷害或財產(chǎn)損害的賠償。因此，該險種只適用于一個(gè)狹小的主要處理通訊和傳媒事務(wù)的領(lǐng)域，[6]并不是一個(gè)全方位的知識產(chǎn)權保險項目。

    2、網(wǎng)絡(luò )職業(yè)責任保險該種保險主要為技術(shù)公司設計，是將媒體責任保險與職業(yè)服務(wù)責任保險聯(lián)系在一起的新險種，承保網(wǎng)絡(luò )技術(shù)服務(wù)、咨詢(xún)、系統分析、發(fā)展維護、電子郵件服務(wù)、聊天室服務(wù)等風(fēng)險。實(shí)踐中，以標準的CGL保險，或者是媒體責任保險承保隨著(zhù)新技術(shù)發(fā)展而帶來(lái)的新的法律責任的觀(guān)點(diǎn)被質(zhì)疑，在網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下已經(jīng)不能為大量的網(wǎng)絡(luò )商業(yè)交易提供足夠的保護。[7]雖然許多公司成功地將基本保險形式用于特殊的侵害，如知識產(chǎn)權的保險，但對于網(wǎng)絡(luò )公司這種做法是不可行的。網(wǎng)絡(luò )并不僅限于一國境內，與網(wǎng)絡(luò )有關(guān)的保險應為電子商務(wù)提供全球范圍內的保險。因此，為適應逐漸發(fā)展壯大的電子商務(wù)市場(chǎng)的需求，網(wǎng)絡(luò )職業(yè)責任保險應運而生。該種保險不僅承保一般的知識產(chǎn)權侵權，也承保與網(wǎng)絡(luò )有關(guān)的知識產(chǎn)權侵權，在承保媒體責任保險的同時(shí)，也對從事網(wǎng)絡(luò )搜索、訪(fǎng)問(wèn)、網(wǎng)絡(luò )內容和服務(wù)提供、受托設計或決定網(wǎng)站內容的行業(yè)提供保險，為他們的技術(shù)服務(wù)風(fēng)險（系統分析、程序設計、數據分析、計算機產(chǎn)品的修理與維護、網(wǎng)絡(luò )系統的設計等，也包括搜索過(guò)程中的侵權、訪(fǎng)問(wèn)和網(wǎng)絡(luò )服務(wù)中的損害等）承保，承保被保險人在技術(shù)服務(wù)中錯誤的行為而被強制支付損害賠償的費用。

    3、網(wǎng)絡(luò )安全保險這種保險將媒體責任保險與安全責任保險聯(lián)系在一起，承保硬盤(pán)、軟盤(pán)的功能和用途失敗，保護計算機不受攻擊，禁止未經(jīng)授權的侵入和使用，泄露秘密和隱私等。其中一些保單也承保網(wǎng)絡(luò )詐騙、危機管理等內容。比較典型的一個(gè)保單就是“網(wǎng)絡(luò )與計算機網(wǎng)絡(luò )安全保險單”（ICNSP）。這種保險單是為保護網(wǎng)絡(luò )公司擺脫商業(yè)責任而不是法律責任而創(chuàng )設，提供了四種不同類(lèi)型的保護，從泄露信息秘密，到未經(jīng)授權使用及侵權責任保護基金等全方位提供救濟。網(wǎng)絡(luò )安全保險承保一系列因網(wǎng)絡(luò )安全問(wèn)題而引發(fā)的損害賠償，包括病毒、非法服務(wù)侵入的拒絕、數據盜竊與毀壞等。到2005年，大概有15家保險公司提供網(wǎng)絡(luò )安全保險，在這些提供網(wǎng)絡(luò )安全保險的公司中有一些是大的保險公司，包括美國國際集團（AGI），Chubb, Hartford Insurance Group, Insuretrust, Lloyds of London, 和 Marsh & McLennan.[8] 據2005年美國聯(lián)邦調查局（FBI）和CSI以及Deloitte Touche Tohmatsu調查公司的調查結果顯示，25%的受訪(fǎng)對象已經(jīng)購買(mǎi)了網(wǎng)絡(luò )安全保險。

    由此可見(jiàn)，在知識產(chǎn)權保險領(lǐng)域，美國已經(jīng)形成了一個(gè)相對完善的保護體系，與傳統的CGL保險結合而使用的新型知識產(chǎn)權保險險種對于新技術(shù)環(huán)境下風(fēng)險的防范與救濟起到了重要的作用。

    三、啟示與借鑒如上所述，美國早在二十多年前就已經(jīng)在審判實(shí)踐中確立了知識產(chǎn)權保險制度，并已經(jīng)以判例形式確認了其基本種類(lèi)與特征，發(fā)展至今已經(jīng)成為一項成熟的保險制度，并且在網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下進(jìn)一步的飛速發(fā)展，與傳統的民事侵權救濟制度一起為受侵權行為損害的權利人提供最大可能的保障,即以侵權法和保險法共同完成對知識產(chǎn)權侵權的救濟。而直至目前，作為知識產(chǎn)權保險這種符合市場(chǎng)需求的無(wú)形財產(chǎn)保險在我國還是一塊尚未開(kāi)墾的處女地，但網(wǎng)絡(luò )技術(shù)的迅速發(fā)展已經(jīng)帶來(lái)了網(wǎng)絡(luò )經(jīng)銷(xiāo)商和服務(wù)商的風(fēng)險救濟對于保險業(yè)需求的緊迫問(wèn)題。

    本文認為，知識產(chǎn)權保險將是構建我國知識產(chǎn)權侵權救濟制度中不可缺少的一部分。面對新技術(shù)環(huán)境下侵犯知識產(chǎn)權行為的多樣化和復雜性，考慮知識產(chǎn)權侵權行為認定的困難性，僅僅依靠民事侵權救濟途徑來(lái)維護權利人的利益顯然難以實(shí)現。因網(wǎng)絡(luò )強大的同一性，與其他的知識產(chǎn)權保險種類(lèi)相比，網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下的知識產(chǎn)權保險的全球共通性相對更強一些，美國的經(jīng)驗和實(shí)踐為構建網(wǎng)絡(luò )知識產(chǎn)權侵權救濟體系提出了可資借鑒的模本。因此，學(xué)習和借鑒國外的知識產(chǎn)權保險制度規定，開(kāi)發(fā)適合于中國的知識產(chǎn)權險種，填補無(wú)形財產(chǎn)保險領(lǐng)域的空白，已成為完善我國侵權救濟制度無(wú)法回避的問(wèn)題�？v觀(guān)美國的知識產(chǎn)權保險，無(wú)論是傳統的CGL保險還是新增的險種，其產(chǎn)生的基礎均為知識產(chǎn)權風(fēng)險的特殊性，尤其在新技術(shù)環(huán)境下，更加體現為網(wǎng)絡(luò )的特殊性引發(fā)的風(fēng)險。因此在借鑒時(shí)必須把握網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下存在的風(fēng)險，充分考慮到網(wǎng)絡(luò )服務(wù)的風(fēng)險共性，直接引用一些相對成熟的險種。同時(shí)亦應考慮到我國網(wǎng)絡(luò )的發(fā)展歷史與法律規制的現狀。從我國現實(shí)看，保險業(yè)成熟度不高，完全照搬美國的保險構架還不現實(shí)，應以網(wǎng)絡(luò )安全的保障優(yōu)先作為網(wǎng)絡(luò )知識產(chǎn)權保險的切入點(diǎn)，在創(chuàng )建我國知識產(chǎn)權保險制度時(shí)予以規定。同時(shí)，應當在現行保險監管的框架下，增強監管力度和監管的專(zhuān)業(yè)化，將分工監管理念滲入到監管體制中，實(shí)施針對不同的險種實(shí)施分工監管，建立保險全領(lǐng)域的監管網(wǎng)，以適應網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下知識產(chǎn)權風(fēng)險多樣性帶來(lái)的技術(shù)和專(zhuān)業(yè)上的新要求。當然，在引入和借鑒的同時(shí)，還要充分結合我國的實(shí)踐，為實(shí)際需要創(chuàng )設險種設計制度，并將其與我國的社會(huì )、經(jīng)濟、文化相適應，與我國保險技術(shù)、保險實(shí)務(wù)、保險習慣等相結合，尤其注意與傳統侵權救濟方式的關(guān)系調適，以免流于膚淺和片面，進(jìn)而為構建我國知識產(chǎn)權侵權救濟立體化體系提供支撐。


【注釋】
[①]本文為教育部人文社會(huì )科學(xué)重點(diǎn)研究基地2005年度重大項目《公司法的修改與完善》的分課題研究成果，主持人：葉林，項目編號：05JJD820009。
[②]RobertW.Hamliton,TheLawofCompanys,北京：法律出版社，1999年，第299頁(yè)。
[③]轉自[馬來(lái)西亞]羅修章、[香港]王鳴峰：《公司法：權力與責任》，北京：法律出版社，2005年6月，第1102-1103頁(yè)。
[④]［美］羅伯特·C·克拉克/胡平等譯：《公司法則》，北京：工商出版社，1999。
[⑤]ReRANoble&Sons(Clothing)Ltd[1983]BCLC273，轉自[馬來(lái)西亞]羅修章、[香港]王鳴峰：《公司法：權力與責任》，北京，法律出版社，2005年6月，第1105頁(yè)。
[⑥][德]托馬斯·萊塞爾/高旭軍，單曉光等譯：《德國資合公司法》，第3版，北京：法律出版社，2005年，第665-666頁(yè)。
[⑦]《日本公司法》第833條，美國《標準公司法》第14.30條。
[⑧]RobertW.Hamliton,TheLawofCompanys,北京：法律出版社，1999年，第300頁(yè)。
[⑨]《法國民法典》第4條規定“法官借口沒(méi)有法律或法律不明確不完備而拒絕裁判時(shí)，得依拒絕裁判罪而追訴之”。該條款屬于原則性規定，法國民事訴訟法和刑法典還規定了詳細處理辦法。
[⑩]轉自[馬來(lái)西亞]羅修章、[香港]王鳴峰：《公司法：權力與責任》，北京：法律出版社，2005年6月，第944頁(yè)。
[11]［英］A．J．博伊爾著(zhù)/段威、李揚、葉林譯：《少數派股東救濟措施》，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，第4頁(yè)。
[12]包劍虹：《美國公司非自愿解散制度簡(jiǎn)述》，北京：《金融法苑》，總第68輯（2005），中國金融出版社，第115頁(yè)。
[13]《中華人民共和國公司法》第72、73條。
[14]［美］羅伯特·W·漢密爾頓著(zhù)/李存捧譯：《公司法概要》，北京：中國社會(huì )科學(xué)出版社，1999年第216頁(yè)。
[15][臺]王志誠：《閉鎖性性公司少數股東之保護》，王保樹(shù)：《轉型中的公司法的現代化》，北京：社會(huì )科學(xué)文獻出版社，2006年，第505-506頁(yè)。
[16][臺]王志誠：《閉鎖性性公司少數股東之保護》，王保樹(shù)：《轉型中的公司法的現代化》，北京：社會(huì )科學(xué)文獻出版社，2006年，第497-499頁(yè)。
[17]《中華人民共和國公司法》第75條。
[18]《中華人民共和國民事訴訟法》第108條。
[19][臺]王志誠：《閉鎖性性公司少數股東之保護》，王保樹(shù)：《轉型中的公司法的現代化》，北京：社會(huì )科學(xué)文獻出版社，2006年，第507頁(yè)。另參閱臺灣經(jīng)濟部1968年4月26日經(jīng)商字第14942號函：公司因股東意見(jiàn)不合而無(wú)法繼續營(yíng)業(yè)，而其余股東又不同意解散者，公司之股東得依公司法第11條第1項規定，聲請法院裁定解散。

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